Проблема получения льготы НДС в процессе применения договора поставки

Аналогичные выводы содержатся также в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 1 апреля 2009 г. № Ф04-1990/2009(3825-А75-49) по делу № А75-3167/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 20 мая 2009 г. № Ф04-3041/2009(7214-А27-14) по делу № А27-12460/2008, а также в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 14 августа 2009 г. № А21-8921/2008.

В то же время в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2006 г. № Ф04-447/2006 (19518-А67-40) содержится противоположный вывод о том, что безвозмездное распространение товаров с рекламной символикой, так же как и распространение их на возмездной основе, признается реализацией товаров и является объектом обложения НДС. По мнению суда, то обстоятельство, что целью рекламной акции были формирование определенного потребительского интереса и поддержание имиджа налогоплательщика, не является основанием для того, чтобы утверждать, что у лиц, получивших товары с рекламной символикой от налогоплательщика, возникли какие-либо обязательства по отношению к нему.

Пункт 4 ст. 149 определяет: если организация одновременно осуществляет операции, как подлежащие налогообложению, так и те, которые льготируются, она обязана вести раздельный учет. В том числе и «входного» НДС по товарам, работам, услугам, которые используются в облагаемых и не облагаемых налогом операциях (п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ).

Конкретный порядок ведения раздельного учета налоговым законодательством не установлен. Поэтому организация вправе сама разработать принципы ведения такого учета и закрепить их в своей учетной политике.

Распределять нужно «входной» НДС только в том случае, если приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права одновременно используются в деятельности, как облагаемой, так и не облагаемой НДС. И еще: когда невозможно однозначно определить, какая часть приобретенных товаров (работ, услуг) будет использована в деятельности, облагаемой НДС, а какая - в деятельности, не облагаемой этим налогом. Следовательно, нельзя рассчитать, в каком размере «входной» НДС может быть предъявлен к вычету, а в каком - учтен в стоимости товаров (работ, услуг).

В этом случае Налоговый кодекс предписывает определять пропорцию исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Исходя из этой пропорции часть «входного» налога принимается к вычету, а часть учитывается в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг).

Высший Арбитражный Суд РФ согласился с таким подходом в Постановлении от 18 ноября 2008 г. № 7185/08. Появились и иные судебные решения, которые опираются на позицию ВАС РФ (Определение ВАС РФ от 21 января 2009 г. № ВАС-7652/08, Постановление ФАС Московского округа от 16 апреля 2009 г. N КА-А40/2929-09). Аналогичные выводы содержатся также и в Постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апреля 2009 г. № А58-3904/08-Ф02-1582/09 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 27 августа 2009 г. № ВАС-10198/09), ФАС Западно-Сибирского округа от 17 сентября 2009 г. № Ф04-1287/2008(19603-А03-29), от 14 июля 2009 г. № Ф04-4129/2009(10398-А45-46).

До выхода приведенного выше Постановления ВАС РФ от 18 ноября 2008 г. № 7185/08 судебная практика по рассматриваемому вопросу была неоднозначной.

Часть арбитражных судов признавала за налогоплательщиками право на определение пропорции с учетом НДС. Суды ссылались на то, что из норм Налогового кодекса РФ не следует, что стоимость товаров должна определяться без учета НДС (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24 января 2005 г. № Ф04-9550/2004(7890-А70-6), от 24 января 2005 г. № Ф04-9549/2004(7891-А70-6), от 28 сентября 2005 г. № Ф04-6754/2005(15269-А67-31), от 13 января 2005 г. № Ф04-9499/2004(7826-А70-18). Другие суды поддерживали контролирующие органы и указывали, что при расчете пропорции необходимо обеспечить сопоставимость показателей (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 марта 2006 г. № А33-28616/05-Ф02-962/06-С1, от 13 марта 2006 г. № А33-13545/05-Ф02-899/06-С1, ФАС Волго-Вятского округа от 23 декабря 2005 г. № А79-4355/2005).

При отсутствии раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц - если речь идет о предпринимателях), не включается. Сумма «входного» налога списывается за счет собственных средств (абз. 8 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ).

Впрочем, раздельный «входной» НДС можно не вести в те налоговые периоды, в которых доля совокупных производственных расходов на операции, не облагаемые НДС, меньше или равна 5 процентам от общей величины совокупных расходов на производство.

Решая вопрос о необходимости ведения раздельного учета, такие показатели, как стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) или объемы выручки от не облагаемой НДС деятельности, не принимаются во внимание. В данном случае следует учитывать объем затрат на осуществление не облагаемых НДС операций.